Un amministratore delegato di società fu condannato in sede penale per il reato di abuso di informazioni privilegiate relative all′imminente lancio dell′OPA sulla titolarità delle azioni sociali. La sentenza fu poi annullata dalla Cassazione (V Sezione penale, n. 9391/06) perché il fatto non era più previsto dalla legge come reato. Difatti la Legge n. 62/2005 aveva depenalizzato la condotta posta in essere quale insider trading secondario prevista solo come illecito amministrativo dal nuovo art. 187 bis d.lgs. 58/1998. A seguito della comunicazione della sentenza penale, la Consob contestò all′amministratore delegato l′illecito amministrativo per avere acquistato, prima del lancio dell′OPA ed avvalendosi dell′informazione privilegiata relativa alla stessa, un numero elevato di azioni ordinarie dell′emittente poi rivendute ad un prezzo superiore. Da qui, mediante tre delibere Consob dell′anno 2007, la sanzione amministrativa pecuniaria, quella interdittiva accessoria e la confisca per equivalente dell′importo sequestrato corrispondente al prodotto dell′illecito. L′opposizione veniva rigettata dalla Corte di Appello di Milano con sentenza del 2011. Seguiva ricorso per cassazione recante undici motivi di denuncia dell′operato della Consob. La Suprema Corte di Cassazione, Prima Sezione Civile, ha accolto due motivi di ricorso e, decidendo la causa nel merito, ha annullato la delibera Consob che ha applicato al ricorrente la sanzione della confisca per equivalente, confermando però la sanzione amministrativa pecuniaria. La Corte di Cassazione reputa fondato il ricorso solo nella parte in cui è denunciata la violazione e falsa applicazione dell′art. 187 sexies TUF in relazione all′art. 7, par. 1 CEDU e all′art. 25 comma 2 Cost. per avere applicato la Consob la più gravosa sanzione della confisca per equivalente dell′intero prodotto dell′illecito prevista dalla normativa sopravvenuta, anziché quella vigente all′epoca del fatto (Art. 180, comma 5, TUF). Ricorda la Corte di Cassazione che è stata sollevata la questione di legittimità costituzione della suddetta confisca per equivalente la cui applicazione è stata prevista dalla legge n. 62/2005 (art. 9, comma 6) anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa lege in ragione del carattere in concreto deteriore del nuovo trattamento sanzionatorio rispetto alla previgente disciplina penalistica che prevedeva, a norma dell′art. 180 TUF la confisca diretta dei mezzi utilizzati per commettere il delitto e dei beni costituenti il profitto. Detta questione è stata accolta dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 223/2018 che ha dichiarato l′illegittimità costituzionale dell′art. 9 comma 6 L. 62/2005nella parte in cui stabilisce che la confisca per equivalente prevista dall′art. 187 sexies TUF si applica, allorché il procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa Legge n. 62/05, quando il complessivo trattamento sanzionatorio conseguente all′intervento di depenalizzazione risulti in concreto più sfavorevole di quello applicabile in base alla disciplina previgente. Osserva, allora, la Corte di Cassazione che, nel caso in esame, non vi è ragione di negare la maggiore afflittività del trattamento sanzionatorio amministrativo rispetto al previgente trattamento sanzionatorio penale. Ne consegue, a detta della Corte di Legittimità, che la confisca per equivalente risulta priva di base normativa, essendo stata espunta dall′ordinamento la disposizione che la prevedeva. Illegittima dunque l′applicazione della stessa al ricorrente. Il creatore dell′informazione e la figura di insider Sostiene il ricorrente di essere stato erroneamente giudicato responsabile di abuso di informazione privilegiata quando egli era ideatore e realizzatore dell′OPA in discorso. Essendo azionista e amministratore delegato dell′offerente società, costui avrebbe dovuto beneficiare dell′esenzione del divieto di insider trading prevista per il soggetto creatore dell′informazione, anche tenuto conto che il 30° Considerando della Direttiva 2003/6/CE non distingue lideatore persona fisica dalla società offerente. Questa impostazione non convince la Corte di Cassazione che respinge il motivo di ricorso. Osserva, in particolare, il Supremo Collegio che la fattispecie di insider è qui configurabile in considerazione dell′imprescindibile distinzione della personalità giuridica della società rispetto a quella del socio (seppur di controllo) e amministratore della prima che dell′informazione si avvalga personalmente, ravvisandosi la ratio punitiva della complessiva disciplina di settore che consiste nell′esigenza di garantire che le operazioni di mercato si svolgano in condizioni di parità informativa tra gli operatori. Viene puntualizzato che nella vicenda in esame gli acquisti delle azioni sono state effettuati dal ricorrente non in esecuzione dell′OPA, ma prima del lancio della stessa. Quanto statuito si allinea al precedente di legittimità Cass. Civ. n. 24310/2017 ove precisato che la nozione di informazione rilevante, siccome priva di riferimenti alla relativa provenienza, va intesa come sinonimo di conoscenza o notizia oggetto di possesso, indipendentemente dal fatto che essa sia stata o meno trasmessa da altri, non rinvenendosi alcun riferimento alla circolazione che la notizia possa avere avuto prima di entrare nella disponibilità dell′agente né nell′art. 187 bis, né nell′art. 1, n. 1 Direttiva 2003/6/CE. Insider primario e secondario: il cambio di prospettiva del ricorrente ed il raggio valutativo della Consob La Corte territoriale ha correttamente rilevato, ad avviso del Supremo Collegio, che riconducendo la fattispecie ad un caso di insider secondario, era stato ottenuto il proscioglimento in sede penale. Non è quindi ammissibile sostenere adesso, come pretenderebbe il ricorrente, che la Consob non aveva il potere di sanzionare la condotta contestata poiché configurabile un caso di insider primario. Così come inammissibile è richiedere che il giudizio reso dalla Cassazione in termini d′irrilevanza penale del fatto potesse venire disatteso da Consob chiamata a valutare la sussistenza o meno di un illecito depenalizzato che presuppone la qualifica di insider secondario. Precisa la Corte di Cassazione che se è vero che la trasmissione degli atti alla Consob è prevista al fine di consentire un′autonoma valutazione della sussistenza dell′illecito amministrativo, non è però consentito, in sede di opposizione alla sanzione amministrativa comminata per l′illecito depenalizzato, mettere in discussione l′operatività del giudizio di sopravvenuta irrilevanza penale, in relazione ai fatti contestati in sede penale e definitivamente accertati non essere più previsti dalla legge come reato. L′ampia latitudine della potestas valutativa rimessa all′autorità amministrativa, aggiunge il Supremo Collegio, non poteva incrinare l′accertamento operato dalla Corte di Cassazione in sede penale, essendo la Consob chiamata a giudicare degli elementi costitutivi di una fattispecie avente esclusiva connotazione amministrativa. Gravosità della sanzione amministrativa pecuniaria Il ricorrente lamenta, col motivo finale, l′eccessiva gravosità della sanzione amministrativa pecuniaria. Detto motivo viene ritenuto inammissibile alla luce del principio secondo cui nel procedimento di opposizione avverso la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata per violazione del TUF il giudice ha il potere discrezionale di quantificarne l′entità, entro i limiti edittali previsti, allo scopo di commisurarla all′effettiva gravità del fatto concreto, globalmente desunta dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano rispettati e dalla motivazione emerga come nella determinazione si sia tenuto conto anche implicitamente dei parametri previsti dal′lart. 11 L. 689/1981 (Cass. Civ. n. 9126/2017; Cass. Civ. 2406/2016). La Corte di Cassazione ha confermato la sanzione amministrativa pecuniaria ed annullata la sanzione della confisca per equivalente.